ชื่อบทความเดิม การประมูลคลื่นความถี่ 1800 MHz และ 900 MHz กำลังจะทำให้ยุคสัญญาสัมปทานปิดฉากแบบไม่สวยงาม

บทความโดย จันทจิรา เอี่ยมมยุรา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ท่านที่ติดตามข่าวการจัดประมูลคลื่นความถี่ย่าน 1800 MHz คงรู้สึกยินดีและโล่งใจเหมือนผู้เขียนเมื่อ กสทช.ยืนยันจะจัดประมูลคลื่นความถี่ 1800 MHz ในเดือนพฤศจิกายน ๒๕๕๘ นี้ เพราะเรื่องนี้ได้สร้างความอึดอัดคับข้องใจให้กับผู้มีส่วนได้เสียและเป็นที่คาใจของประชาชนมาตั้งแต่ปี ๒๕๕๖ หลายคนยังคงจดจำผลงานของ กสทช.เกี่ยวกับประกาศเรื่องมาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการในกรณีสิ้นสุดการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ พ.ศ.๒๕๕๖ หรือที่เรียกสั้นๆว่า “ประกาศฯ ห้ามซิมดับ” ได้ดี ผลงานของ กสทช.เรื่องนี้ก่อให้เกิดเสียงวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางทั้งจากผู้บริโภค นักวิชาการ สื่อมวลชน รวมถึงกรรมการ กสทช.เอง(เสียงข้างน้อย) ส่วนฝ่าย Operator นั้นแม้ในใจอยากอุทธรณ์เพียงใดก็ตาม แต่เป็นที่รู้กันว่าในสังคมไทยนิ่งเสียตำลึงทอง

ผลงานของ กสทช.ครั้งนั้นจบลงด้วยการฟ้องคดี ๒ คดี คดีแรก กสทช. โดย กทค.เสียงข้างมากฟ้องหมิ่นประมาทนักวิชาการคือ ดร.เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ ฐานที่วิพากษ์วิจารณ์ความล่าช้าในการจัดประมูลคลื่น 1800 MHz และคดีที่สอง สมาคมเพื่อผู้บริโภคแห่งหนึ่งยื่นฟ้อง กสทช. ฐานออกประกาศฯ ฉบับที่เรียกว่าประกาศฯห้ามซิมดับโดยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมาย น่าเสียดายยิ่งที่ศาลปกครองกลางมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องด้วยเหตุผลว่าผู้ฟ้องคดีไม่มีอำนาจฟ้อง และสมาคมเพื่อผู้บริโภคแห่งนั้นก็มิได้อุทธรณ์คำสั่งศาลดังกล่าว จึงเป็นที่น่าเสียดายว่าสังคมไม่มีโอกาสได้พิสูจน์ว่าการใช้อำนาจในการออกประกาศฯ ที่มีเนื้อหาเข้าลักษณะเป็นการจัดสรรคลื่นความถี่ 1800 MHz โดยไม่ผ่านการประมูลนั้นทำได้หรือไม่ เพียงใด นอกจากนี้ สมควรบันทึกไว้ด้วยว่าประกาศฯห้ามซิมดับฉบับนี้ภายหลังการรัฐประหารเมื่อวันที่ ๒๒ พฤษภาคม ๒๕๕๗ คณะ คสช.ได้ออกคำสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ ๙๔/๒๕๕๗ ลงวันที่ ๑๗ กรกฎาคม ๒๕๕๗ ให้ กสทช. ชะลอการประมูลคลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมออกไป และให้ขยายระยะเวลาการปฏิบัติตามประกาศฯห้ามซิมดับออกไปเป็นระยะเวลาอีก ๑ ปี สำหรับผู้ประกอบการโทรคมนาคมทั้งสองรายที่ต้องคืนคลื่นความถี่ 1800 MHz เนื่องจากสัญญาสัมปทานให้ใช้คลื่นหมดอายุลงตั้งแต่เดือนกันยายน ๒๕๕๖ และควรที่จะเปิดประมูลหาผู้รับอนุญาตรายใหม่ตั้งแต่ปลายปี ๒๕๕๖ นั้น เป็นอันว่าได้ใช้คลื่นดังกล่าวฟรีๆโดยไม่ต้องจ่ายเงินค่าใช้คลื่นให้แก่รัฐเป็นเวลา ๒ ปีเศษ โดยที่ผู้บริโภคก็ไม่ได้ประโยชน์อะไรเพิ่มขึ้น ส่วนมูลค่าการได้ประโยชน์จากการใช้คลื่นแบบได้เปล่าในช่วง ๒ ปีนี้เฉพาะที่คิดเป็นตัวเงินอย่างต่ำก็ราวๆ ๑,๐๐๐ ล้านบาท (ถือตัวเลขมูลค่าคลื่นจากร่างประกาศฯ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ 1800 MHz ข้อ ๘ (๒)) โดยไม่จำต้องคิดถึงราคาของค่าโอกาสที่ผู้ถือคลื่นจะได้ทำตลาด 4G ก่อนรายอื่นในตลาด

ที่เกริ่นมาค่อนข้างยืดยาวก็เพื่อให้ท่านผู้อ่านเข้าใจที่มาที่ไปของสาเหตุความอึดอัดของผู้มีส่วนได้เสียในเรื่องนี้ ดังนั้น เมื่อมีข่าวว่า กสทช.จะเปิดประมูลคลื่นความถี่ย่าน 1800 MHz ปลายปีนี้พร้อมๆกับการเปิดประมูลคลื่นความถี่ย่าน 900 MHz จึงเป็นเรื่องน่ายินดี ประการแรกยินดีที่ความไม่ชอบด้วยกฎหมายทั้งหลายที่เกิดขึ้นตั้งแต่ปี ๒๕๕๖ จะได้ยุติลงเสียที ประการที่สองเพราะเหตุว่าคลื่นความถี่ทั้ง ๒ ย่านนี้เหมาะสมอย่างยิ่งในการให้บริการในระบบ 4G LTE การเปิดประมูลเป็นสัญญาณบ่งชี้ว่าประชาชนไทยจะได้ใช้บริการโทรคมนาคมที่มีประสิทธิภาพและความเร็วสูงเหมือนกับประเทศอื่นๆในกลุ่มอาเซียนในอนาคตอันใกล้นี้ เพราะแม้แต่ประเทศบ้านใกล้เรือนเคียงอย่างลาวก็มี 4G มาหลายปีแล้ว

แต่เมื่อได้อ่านร่างประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ 1800 MHz และร่างประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ 900 MHz ซึ่งต่อไปจะเรียกว่า “ร่างประกาศประมูลคลื่นฯ” ผู้เขียนพบว่าร่างประกาศ กสทช. ทั้ง ๒ ฉบับกำลังจะทำให้การเปลี่ยนผ่านจากยุคสัญญาสัมปทานไปสู่ยุคใบอนุญาตนั้นเป็นไปแบบทิ้งร่องรอยความแตกแยกให้เกิดขึ้นกับอุตสาหกรรมโทรคมนาคมเคลื่อนที่ของไทย เพราะประวัติศาสตร์กำลังจะซ้ำรอยเหตุการณ์ในปี ๒๕๕๖ อีกครั้งหนึ่ง
ร่างประกาศฯ ประมูลคลื่น 1800 และ 900 MHz นั้นมีข้อความหลักๆ เหมือนกันเกือบทุกประการ แตกต่างกันบ้างตรงที่เงื่อนไขราคาและระยะเวลาการอนุญาตให้ใช้คลื่นของสองกลุ่มนี้ไม่เท่ากัน แต่นั่นไม่ใช่ปัญหา ในความเห็นของผู้เขียนเห็นว่าในร่างประกาศประมูลคลื่นฯ มีข้อความบางข้อซึ่งมีปัญหาข้อกฎหมายที่สมควรกล่าวถึง ๔ ประเด็น คือ

ประเด็นที่ ๑. ร่างประกาศประมูลคลื่นฯ ข้อ ๒๐ วางเงื่อนไขเรื่องการจำกัดการถือครองคลื่นความถี่ (spectrum cap) ไว้ว่าผู้ขอรับใบอนุญาตแต่ละรายสามารถถือครองคลื่นความถี่ทุกคลื่นความถี่สำหรับการให้บริการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สูงสุดไม่เกิน ๖๐ MHz ข้อ ๒๐ (๓) ว่าในกรณีที่ผู้ขอรับใบอนุญาตมีการถือครองคลื่นความถี่ทุกคลื่นความถี่สำหรับการให้บริการโทรคมนาคมเคลื่อนที่เกินกว่า ๖๐ MHz อยู่ก่อนเข้าร่วมประมูล ภายหลังจากที่ผู้ขอรับใบอนุญาตดังกล่าวชนะการประมูลและได้รับใบอนุญาตแล้ว ต้องคืนคลื่นความถี่ที่ถือครองอยู่ในปริมาณไม่น้อยกว่าปริมาณคลื่นความถี่ที่ได้รับอนุญาตครั้งนี้

อ่านมาถึงตรงนี้เกิดคำถามขึ้นทันทีว่าการกำหนดเงื่อนไขเรื่องข้อจำกัดการถือครองคลื่นความถี่ (spectrum cap) ของผู้รับใบอนุญาต สามารถกำหนดอยู่ในร่างประกาศประมูลคลื่น 1800 และ 900 MHz ในฐานะที่เป็นเงื่อนไขการประมูลได้หรือไม่ หรือควรบัญญัติไว้ในประกาศเกี่ยวกับการกำกับดูแลการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไปซึ่งเกี่ยวกับการแข่งขันที่เป็นธรรมในการประกอบกิจการหรือมีผลกระทบต่อประชาชน ร่างประกาศประมูลคลื่นฯ มีวัตถุประสงค์เพื่อวางเงื่อนไขกติกาสำหรับการประมูลและบอกถึงกระบวนการต่างๆที่จะเกิดขึ้นในการประมูลครั้งนั้นๆเท่านั้น เมื่อการประมูลเสร็จสิ้นลง ประกาศฉบับนั้นก็ไม่มีผลใช้บังคับต่อไปในอนาคต เว้นแต่เรื่องที่จะต้องดำเนินการภายหลังการประมูลเท่านั้น เช่นการคืนหนังสือค้ำประกันแก่ผู้เข้าประมูล ร่างประกาศประมูลคลื่นฯ จึงเป็นขั้นตอนการดำเนินการของ กสทช.เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองคือประกาศผลการประมูลคลื่นความถี่ แต่มิได้มีวัตถุประสงค์ให้มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปแบบกฎ ในขณะที่การวางเงื่อนไขการจำกัดการถือครองคลื่นความถี่ของผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมว่าควรมีหรือไม่ ถ้าหากมี ควรกำหนดที่จำนวนปริมาณเท่าใดนั้น ควรมีสถานะเป็นบทบังคับทั่วไปไม่ผันแปรไปตามการประมูลแต่ละครั้ง จึงต้องบัญญัติไว้ในรูปของกฎ เพื่อเป็นฐานอำนาจที่ กสทช.จะใช้ในการกำหนดเงื่อนไขประกอบการออกใบอนุญาตต่อไป

ประเด็นที่ ๒. ร่างประกาศประมูลคลื่นฯ ข้อ ๒๐ (๑) กำหนดถึงแนวทางการคำนวณปริมาณการถือครองคลื่นความถี่ว่า ให้รวมปริมาณคลื่นความถี่ที่ผู้รับใบอนุญาตได้รับจาก กสทช. (ขอเรียกว่าระบบใบอนุญาต) และคลื่นความถี่ที่ผู้รับใบอนุญาตมีสิทธิใช้งานภายใต้การอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาตามมาตรา ๘๐ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ (ขอเรียกว่าระบบสัมปทาน) ด้วย

ข้อความส่วนนี้น่าจะก่อให้เกิดปัญหากฎหมายตามมาสำหรับผู้ขอรับใบอนุญาตที่มีการถือครองคลื่นความถี่ทุกคลื่นความถี่ในกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่เกินกว่า ๖๐ MHz อยู่ก่อนวันที่เข้าร่วมการประมูล จริงอยู่ที่การกำหนดปริมาณสูงสุดนี้เป็นเงื่อนไขบังคับภายหลังจากที่ผู้ขอรับใบอนุญาตดังกล่าวชนะการประมูลแล้วในอันที่จะต้องคืนคลื่นความถี่ที่ถือครองอยู่เดิมในปริมาณไม่น้อยกว่าปริมาณคลื่นความถี่ที่ประมูลได้ในครั้งนี้ แต่เงื่อนไขนี้มิได้ถูกประกาศให้ทราบล่วงหน้ามาก่อนในระยะเวลาอันสมควรเพียงพอที่ผู้ประกอบกิจการจะวางแผนธุรกิจของตนได้ และมิได้มีการเปิดรับฟังความคิดเห็นของผู้มีส่วนได้เสียก่อนที่จะบรรจุเข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของเงื่อนไขการประมูลคลื่นความถี่ครั้งนี้ ข้อสำคัญคือร่างประกาศฯประมูลคลื่นทั้งสองฉบับไปกำหนดให้คลื่นความถี่ที่ต้องส่งคืนรวมไปถึงคลื่นความถี่ที่ผู้รับใบอนุญาตยังมีสิทธิใช้ประโยชน์ภายใต้ระบบสัมปทานซึ่งได้รับความคุ้มครองตามมาตรา ๘๐ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ด้วย มาตรา ๘๐ นี้เป็นบทเฉพาะการของพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ถูกเขียนขึ้นเพื่อรองรับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ.๒๕๔๐ และรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ.๒๕๕๐ ซึ่งมีเจตนารมณ์ให้กระบวนการเปลี่ยนผ่านกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่ของประเทศไทยเปลี่ยนจากระบบสัมปทานไปสู่ระบบใบอนุญาตอย่างเรียบร้อย เกิดความเป็นธรรม และเพื่อให้เกิดการแข่งขันอย่างเสมอภาค จึงได้บัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่า

“ในการประกอบกิจการโทรคมนาคมของการสื่อสารแห่งประเทศไทยหรือองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย (...) ถ้าหน่วยงานดังกล่าวได้มีการให้อนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาแก่ผู้ใดเป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมอยู่แล้วก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้ผู้ได้รับใบอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาผู้นั้นยังคงมีสิทธิประกอบกิจการโทรคมนาคมตามขอบเขตและสิทธิที่มีอยู่เดิมตามที่ได้รับอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้นต่อไป จนกว่าการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาดังกล่าวจะสิ้นสุดลง”

วรรคสามบัญญัติว่า

ในกรณีที่จะมีการทำความตกลงเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญา มาตรา ๘๐ วรรคสาม อนุญาตให้กระทำได้ แต่ต้องมิใช่เป็นการลดหรือจำกัดสิทธิในการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามระยะเวลาที่เหลืออยู่ของการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้น และวรรคสี่ว่าในกรณีที่ผู้รับอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญารายใดทำความตกลงกับผู้ให้สัมปทาน เพื่อเปลี่ยนการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้นเป็นการได้รับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ ให้ กสทช.ดำเนินการออกใบอนุญาตให้กับผู้รับอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้น โดยให้ได้รับสิทธิประกอบกิจการโทรคมนาคมตามขอบเขตการให้บริการเดิมที่คู่กรณีได้ตกลงกันและตามระยะเวลาที่เหลืออยู่ของการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้น ทั้งนี้ เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกับบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้

ผู้เขียนเห็นว่าเงื่อนไขที่กำหนดในข้อ ๒๐ (๑) ของร่างประกาศประมูลคลื่นฯที่กล่าวมามีผลเป็นการรอนสิทธิในทรัพย์สินเอกชนคือประโยชน์จากการใช้คลื่นความถี่ที่ผู้ขอรับใบอนุญาตถือครองอยู่ตามระบบสัมปทานและมีสิทธิใช้คลื่นความถี่นั้นตามระยะเวลาที่เหลืออยู่ของสัมปทานในปริมาณที่เท่ากับปริมาณคลื่นความถี่ที่ผู้ขอรับใบอนุญาตประมูลได้ เพราะการกำหนดให้ต้องคืนคลื่นความถี่ในจำนวนเท่ากับที่ได้รับจัดสรรใหม่ แท้จริงแล้วก็คือการบังคับให้ผู้ขอรับใบอนุญาตต้องสละสิทธิในการประกอบกิจการบนคลื่นความถี่ที่มีอยู่ตามระยะเวลาของสัมปทานเดิมนั่นเอง ซึ่งเงื่อนไขเรื่องระยะเวลาที่เหลืออยู่ของสัมปทานถือเป็นสาระสำคัญของสัญญาและเป็นหัวใจที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองผู้ประกอบกิจการฝ่ายที่มิใช่รัฐ ดังจะเห็นว่าในกรณีที่มีการทำความตกลงเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาของคู่สัญญา การทำความตกลงที่เป็นการลดหรือจำกัดระยะเวลาตามสัญญาสัมปทานนั้นต้องห้ามมิให้กระทำ

ประเด็นที่ ๓ เมื่อมองภาพรวมของข้อความในข้อ ๒๐ แล้ว มีข้อชวนให้คิดว่า เงื่อนไขข้อนี้จะเข้าลักษณะเป็นการตรากฎให้มีผลย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายต่อผู้ขอรับใบอนุญาตหรือไม่ หลักกฎหมายปกครองซึ่งใช้ควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครองมีหลักการสำคัญที่เรียกว่า “หลักห้ามมีผลย้อนหลังในการกระทำที่เป็นผลร้ายต่อบุคคล” ฝ่ายปกครองจะถูกห้ามมิให้ใช้มาตรการที่ออกใหม่ย้อนหลังไปในเหตุการณ์ในอดีต หากการใช้มาตรการใหม่นั้นจะทำให้เอกชนสูญเสียหรือทำลายความแน่นอนแห่งนิติฐานะของเอกชนที่มีมาแต่เดิมในเรื่องนั้น นอกจากนี้ กฎหมายยังให้ความคุ้มครองความเชื่อถือไว้วางใจโดยสุจริตที่บุคคลมีต่อรัฐโดยการห้ามมิให้รัฐตรากฎหมายเปลี่ยนแปลงสาระสำคัญที่ตรงกันข้ามกับในกฎหมายเดิมและเป็นผลร้ายต่อบุคคลโดยไม่มีบทเฉพาะกาลรองรับ อนึ่ง นอกจากกฎหมายจะห้ามมิให้เจ้าหน้าที่รัฐตรากฎหรือออกมาตรการที่มีผลย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายต่อบุคคลแล้ว ในพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ มาตรา ๒๗ วรรคสาม ยังได้บัญญัติไว้ชัดแจ้งว่า การใช้อำนาจหน้าที่ของ กสทช. ต้องไม่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการโทรคมนาคมด้วย *ดังนั้น เงื่อนไขตามข้อ ๒๐ นี้จึงควรพิจารณาทบทวนมิให้รวมไปถึงคลื่นความถี่ที่ผู้รับใบอนุญาตมีสิทธิใช้งานภายใต้ระบบสัมปทานตามมาตรา ๘๐ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ *

ประเด็นสุดท้าย ร่างประกาศประมูลคลื่นฯ ข้อ ๒๐ (๓) ก. กำหนดว่าหากคลื่นความถี่ที่ผู้รับใบอนุญาตมีสิทธิใช้งานเป็นคลื่นความถี่ภายใต้การอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาตามมาตรา ๘๐ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ให้ผู้รับใบอนุญาตคืนคลื่นความถี่ดังกล่าวให้แก่ผู้ให้อนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้น

ผู้เขียนยอมรับว่ารู้สึกแปลกใจกับความในข้อนี้อย่างมากและรู้สึกแย่ยิ่งขึ้นเมื่อคิดไม่ออกว่า กสทช.มีเหตุผลที่น่ารับฟังใดจึงกำหนดเงื่อนไขไว้เช่นนี้ ถึงวันนี้ผู้เขียนมั่นใจว่าทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องในกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่ได้รับทราบและเข้าใจตรงกันทั้งหมดว่าประเทศไทยจะเข้าสู่ระบบใบอนุญาตซึ่งมี กสทช.เป็นผู้รวบรวมและจัดสรรคลื่นความถี่ทั้งหมดตั้งแต่ปี พ.ศ.๒๕๖๑ เป็นต้นไป จะไม่มีคลื่นความถี่เพื่อการพาณิชย์ใดที่ไม่อยู่ในอำนาจหน้าที่การจัดสรรของ กสทช.อีก และการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคมก็จะเป็นไปอย่างเสรี เสมอภาค เป็นธรรมอย่างแท้จริง
แต่ปรากฏว่าร่างประกาศประมูลคลื่นฯ ฉบับนี้นอกจากไม่คุ้มครองความแน่นอนแห่งนิติฐานะของเอกชนที่มีมาแต่เดิมและความเชื่อถือไว้วางใจโดยสุจริตที่บุคคลมีต่อรัฐแล้ว ยังทำลายเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญฯและพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๔๔ ที่ต้องการให้ประเทศไทยเข้าสู่ระบบใบอนุญาตภายหลังสัญญาสัมปทานสิ้นสุดอีกด้วย การที่ร่างประกาศฯ กำหนดให้โอนคลื่นความถี่คืนกลับไปให้แก่ผู้ให้สัมปทานอีกครั้งหนึ่งโดยที่ไม่มีหลักประกันว่าผู้รับคืนคลื่นความถี่ไปนั้นจะต้องส่งมอบคลื่นดังกล่าวแก่ กสทช.เพื่อไปจัดสรรใหม่เมื่อใด เท่ากับยอมให้มีข้อระแวงสงสัยว่าระบบสัมปทานดำรงอยู่ต่อไปในรูปแบบจำแลง

ผู้เขียนพยายามคิดว่า กสทช.อาจจะตีความการคุ้มครองสิทธิตามมาตรา ๘๐ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ว่ารวมไปถึงฝ่ายผู้ให้สัมปทานด้วย แต่ถ้อยคำในมาตรา ๘๐ ก็ชัดเจนเพียงพอที่จะไม่เข้าใจไขว้เขวไปเป็นอย่างอื่นได้ เพราะใช้ถ้อยคำว่า “....ให้ผู้ได้รับใบอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาผู้นั้นยังคงมีสิทธิประกอบกิจการโทรคมนาคมตามขอบเขตและสิทธิที่มีอยู่เดิมตามที่ได้รับอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้นต่อไป จนกว่าการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาดังกล่าวจะสิ้นสุดลง” ซึ่งหมายความว่ากฎหมายคุ้มครองเฉพาะฝ่ายผู้รับสัมปทานเท่านั้น ดังนั้น หากจะมีกรณีที่ผู้รับสัมปทานรายใดแสดงเจตนาสละสิทธิ์การถือครองคลื่นความถี่ตามสัญญาสัมปทานฉบับใด ย่อมต้องตีความว่าสัญญาสัมปทานฉบับนั้นสิ้นสุดลง คลื่นความถี่นั้นย่อมต้องถูกส่งคืนไปยัง กสทช.ในฐานะองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายในการรวบรวมและจัดสรรคลื่นความถี่ กรณีไม่อาจตีความได้เลยว่าเมื่อเอกชนสละสิทธิ์แล้ว สิทธิในการประกอบกิจการและสิทธิในการใช้คลื่นความถี่ตามสัญญาสัมปทานฉบับนั้นของฝ่ายผู้ให้สัมปทานจะยังคงอยู่ ดังนั้น ร่างประกาศประมูลคลื่นฯ ข้อ ๒๐ (๓) ก. จึงขัดแย้งกับมาตรา ๘๐ ของพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๔๔ และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓

โดยสรุป ในโอกาสที่ กสทช.เปิดรับฟังความคิดเห็นจากสังคมเกี่ยวกับร่างประกาศฯ ประมูลคลื่น 1800 และ 900 MHz ทั้งสองฉบับ ผู้เขียนขอเสนอให้ กสทช.ดึงเอาเงื่อนไขการจำกัดการถือครองคลื่นความถี่ (spectrum cap) ตามข้อ ๒๐ ออกไปจากร่างประกาศฯ ประมูลคลื่น 1800 และ 900 MHz เพื่อนำไปบัญญัติในประกาศซึ่งมีสภาพเป็นกฎที่มีผลบังคับโดยทั่วไปแทน และการมีเงื่อนไข spectrum cap ไม่ควรรวมไปถึงคลื่นความถี่ที่ผู้รับใบอนุญาตมีสิทธิใช้งานภายใต้ระบบสัมปทานตามมาตรา ๘๐ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ซึ่งสัญญาฉบับสุดท้ายกำลังจะหมดอายุในปี พ.ศ.๒๕๖๑ เพื่อหลีกเลี่ยงปัญหาการตรากฎหรือออกมาตรการที่มีผลย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายต่อผู้ประกอบการ และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง กสทช.ไม่ควรตรากฎหรือคำสั่งใดๆที่จะส่งผลให้คลื่นความถี่กลับไปอยู่ในมือของผู้ให้สัมปทาน หรือหน่วยงานของรัฐ หรือบุคคลใดๆอีกที่มิใช่ กสทช. เพื่อให้ยุคสัญญาสัมปทานปิดฉากลงได้เสียที

บทความที่เกี่ยวข้อง
ฐานอำนาจทางกฎหมายในการออกประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับ