ชื่อบทความเดิม ตอบเรื่องวุ่นวายเกี่ยวกับฐานอำนาจทางกฎหมายในการออกประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับ (ตอนที่หนึ่ง)
บทความโดย จันทจิรา เอี่ยมมยุรา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ความนำ

ได้อ่านบทความที่ ดร.สุทธิพล ทวีชัยการ กสทช. ด้านกฎหมาย (กิจการโทรคมนาคม) ได้เขียนลงหนังสือพิมพ์มติชนรายวัน วันที่ 13-14 สิงหาคม 2556 รวม 2 วัน เรื่อง “เรื่องวุ่นวายของฐานอำนาจกฎหมาย กับ ประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับ (ตอน 1-2)” ซึ่งคุณสุทธิพลกล่าวพาดพิงถึงนักวิชาการบางท่านหรือนักกฎหมายที่ออกมาเคลื่อนไหวแสดงความไม่เห็นด้วยกับร่างประกาศห้ามซิบดับของ กสทช.

แม้คุณสุทธิพลจะไม่ได้เอ่ยชื่อเสียงเรียงนามอย่างชัดเจน แต่เนื่องจากผู้เขียนเป็นหนึ่งในนักวิชาการหรือนักกฎหมายที่แสดงความไม่เห็นด้วยกับร่างประกาศดังกล่าว จึงย่อมตกอยู่ในข่ายที่คุณสุทธิพลกล่าวถึงอย่างไม่ต้องสงสัย และยังอาจรวมไปถึงบรรดาคณาจารย์และผู้ทรงคุณวุฒิด้านกฎหมายที่ผู้เขียนในฐานะหัวหน้าโครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้เชิญมาแสดงความคิดเห็นหรือเชิญให้เขียนความเห็นทางกฎหมายในการเสวนาเฉพาะประเด็น เรื่อง “ปัญหาทางกฎหมายกรณีการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานคลื่น 1800 MHz และแนวทางการแก้ไขปัญหา” เมื่อวันจันทร์ที่ 29 กรกฎาคม ที่ผ่านมา

ผู้เขียนคิดว่ามีความจำเป็นที่จะต้องอธิบายความเพิ่มเติม เพื่อให้คุณสุทธิพลตระหนักความสำคัญของการรับฟังความคิดเห็นของบุคคลอื่น ซึ่งจะต้องไม่ถูกจำกัดว่าจะต้องเป็นการรับฟังที่จัดโดย กสทช. เท่านั้น นอกจากนั้นยังถือเป็นความรับผิดชอบของผู้เขียนในฐานะผู้จัดงานที่มีต่อคณาจารย์และผู้ทรงคุณวุฒิเหล่านั้นซึ่งได้กรุณาร่วมแสดงความเห็นในงานดังกล่าว แต่กลับถูกบทความดังกล่าวพาดพิงถึงอย่างไม่เป็นธรรมในครั้งนี้

ความเป็นมาของการจัดการเสวนาเฉพาะประเด็นทางกฎหมาย เมื่อ 29 กรกฎาคม 2556

ก่อนที่จะแสดงความเห็นต่อเหตุผลคำชี้แจงต่างๆ ที่คุณสุทธิพลอธิบายเรื่องฐานอำนาจในการออกประกาศฯ ห้ามซิมดับในบทความทั้งสองวัน เบื้องต้นขอกล่าวถึงประเด็นที่คุณสุทธิพลโปรยหัวตั้งข้อสงสัยไว้ในบทความฯ ในมติชนฯ ลงวันที่ 13 สิงหาคม 2556 เสียก่อนว่า “น่าสงสัยเงื่อนงำการเคลื่อนไหวคัดค้านมาตรการคุ้มครองผู้บริโภคห้ามซิมดับ” และขยายความต่อมาว่า “ประเด็นที่น่าสงสัย คือ เหตุใดนักวิชาการบางท่าน จึงออกมาเคลื่อนไหวแสดงความไม่เห็นด้วยกับการออกประกาศห้ามซิมดับของ กสทช. ทั้งๆ ที่ การออกประกาศนี้มีเจตนารมณ์ที่ชัดเจนในการคุ้มครองผู้บริโภค มิใช่ไปขยายสัมปทาน และไม่ได้ทำให้ผู้ประกอบการรายใดรายหนึ่งได้เปรียบ” พร้อมทั้งตั้งคำถามว่า “การออกมาแสดงความเห็นดังกล่าวที่สอดรับและดำเนินการร่วมกับการเคลื่อนไหวคัดค้านร่างประกาศฯ ของกรรมการ กสทช. ด้านคุ้มครองผู้บริโภคซึ่งแพ้โหวตในการลงมติของ กสทช. มีวัตถุประสงค์ใดกันแน่ ? โดยเฉพาะอย่างยิ่งเป็นการเคลื่อนไหวทันทีที่ช่วงเวลารับฟังความคิดเห็นสาธารณะตามกรอบขั้นตอนของกฎหมายในเรื่องร่างประกาศฯ สิ้นสุดลง”

การตั้งข้อสงสัยซึ่งส่อไปในทางกล่าวหาเช่นนี้นอกจากจะไม่ใช่การใช้เหตุผลทางวิชาการในประเด็นของเรื่องที่ถกเถียงกันแล้ว ยังอาจถือเป็นการสวนทางกับวัตถุประสงค์ของกฎหมายที่ต้องการให้ กสทช. เปิดใจกว้างรับฟังความคิดเห็นอย่างหลากหลาย

ที่มาของการจัดงานเสวนาที่ถูกพาดพิงถึงนั้น กสทช.ประวิทย์ ลี่สถาพรวงศา ได้ให้เจ้าหน้าที่ติดต่อมายังผู้เขียนขอให้โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน ซึ่งผู้เขียนรับผิดชอบอยู่ ช่วยรับเป็นเจ้าภาพจัดการประชุมเสวนาเฉพาะประเด็นกฎหมาย ในฐานะสถาบันทางการศึกษาที่มีความเป็นอิสระในทางวิชาการ เพื่อรับฟังความคิดเห็นฝ่ายต่างๆ ที่เกี่ยวข้องเกี่ยวกับ “ร่างประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการในกรณีสิ้นสุดการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ พ.ศ. ....”

ผู้เขียนเห็นว่าการจัดงานของ กสทช. ในเรื่องนี้ที่ผ่านมา มักเป็นการจัดรับฟังความคิดเห็นพร้อมๆ กันหลายประเด็น กลุ่มคนที่เข้าร่วมก็เป็นกลุ่มขนาดใหญ่และหลากหลายสาขา กสทช. หรือองค์กรอื่นยังไม่เคยมีการจัดเสวนาเฉพาะประเด็นทางกฎหมายเกี่ยวกับร่างประกาศฯ ฉบับนี้มาก่อน ทั้งที่เป็นประเด็นสำคัญที่มีผู้โต้แย้งกันมาก โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตฯ จึงได้ตอบรับที่จะช่วยจัดการเสวนาเฉพาะประเด็นกฎหมายขึ้นในวันที่ 29 กรกฎาคม 2556 ซึ่งแม้จะเป็นวันที่พ้นระยะเวลาการรับฟังความคิดเห็นตามมติของ กสทช.แล้วก็ตาม แต่ระยะเวลาการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะของ กสทช. มิใช่ระยะเวลา “ตามกรอบขั้นตอนของกฎหมาย” ดังที่คุณสุทธิพลกล่าวอ้างในบทความ เป็นแต่เพียงระยะเวลาตามมติของ กสทช. เท่านั้น และการรับฟังความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างประกาศ กสทช.ฯ ฉบับนี้ก็ไม่ควรผูกขาดว่าเป็นหน้าที่ของ กสทช. แต่ฝ่ายเดียว

การจัดงานเสวนาในวันนั้น ผู้เขียนได้เชิญผู้เกี่ยวข้องทุกฝ่ายมาร่วมแสดงความคิดเห็น ทั้งนักวิชาการด้านนิติศาสตร์และด้านอื่นๆ ตัวแทน กสทช. ตัวแทนคณะอนุกรรมการเตรียมการเกี่ยวกับการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ 1800 MHz และตัวแทนสำนักงาน กสทช. หน่วยงานผู้ให้สัมปทาน บริษัทผู้รับสัมปทาน และผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมในตลาดทุกราย คณาจารย์และนักศึกษาปริญญาโทของคณะนิติศาสตร์ สื่อมวลชน และผู้สนใจทั่วไป ประมาณ 100 คน (ตามความจุของห้องประชุม)

แต่ปรากฏว่า กสทช. เองแม้จะได้รับคำเชิญ แต่กลับไม่ได้ให้ความสนใจในการมาให้ข้อคิดเห็นหรือแม้แต่ส่งตัวแทนอย่างเป็นทางการมาให้ข้อมูลหรือแลกเปลี่ยนความเห็นแต่ประการใด ในทางตรงกันข้ามกลับมาเขียนบทความตั้งข้อสงสัยกล่าวหาอย่างไร้เหตุผล ซ้ำตำหนิว่าคนวิจารณ์ขาดความเข้าใจในสภาพปัญหาทางโทรคมนาคมและหลักการจัดสรรคลื่นความถี่ ทั้งที่ได้แสดงไว้อย่างชัดเจนว่าเป็นการประชุมเสวนาในประเด็นทางกฎหมายเป็นหลักและทางผู้จัดก็ได้เชิญให้มาให้ข้อคิดเห็นแลกเปลี่ยนกันว่าหลักกฎหมายปกครองที่ถูกต้องเป็นเช่นไร แต่กลับไม่มา

การจัดเสวนาในประเด็นทางกฎหมายโดยเฉพาะเช่นนี้ น่าจะเป็นผลดีต่อการพิจารณาของ กสทช. ที่จะเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบกับร่างประกาศฯ ฉบับดังกล่าวด้วยความรอบคอบรอบด้านยิ่งขึ้น เพราะจะมีข้อมูลประกอบการพิจารณาที่แตกต่างหลากหลาย ซึ่งผู้เขียนเองได้เรียบเรียงประเด็นจากการเสวนาในวันนั้นจัดทำเป็นรายงานสรุปความเห็นพร้อมเหตุผลทางกฎหมายส่งถึงมือ กสทช.ทุกคน ให้ทันการประชุม กสทช. ในวันที่ 14 สิงหาคม (สำเนาหนังสือโครงการฯ เลขที่ ศธ.0516.12/1472/56 ลงวันที่ 13 สิงหาคม 2556)

ตอบเรื่องวุ่นวายของฐานอำนาจหรือเรื่องวุ่นวายของผู้กำกับกิจการฯ ?

เมื่ออ่านเหตุผลคำอธิบายทั้งหมดของคุณสุทธิพลแล้ว ผู้เขียนเห็นว่าไม่จำเป็นต้องพูดถึงทุกประเด็นเพราะที่เขียนมาบางส่วนก็ขัดแย้งกันเอง บางส่วนก็เข้าใจหลักกฎหมายไปอีกทางหนึ่งที่ไม่ตรงกับหลักกฎหมายปกครอง อีกทั้งการเสนอแนะทางออกในประเด็นทางเทคนิคก็มีผู้แสดงความเห็นไว้พอสมควรแล้ว เช่น วิธีการที่เรียกว่า Mobile Virtual Network Operator (MVNO) หรือวิธีการ roaming กับผู้ประกอบการรายอื่นที่มีคลื่นความถี่ 1800 MHz หรือแม้แต่การโอนย้ายผู้ใช้บริการยกล็อต ตัวอย่างเช่นความเห็นและข้อเสนอแนวทางแก้ไขในบทความ

• "อธิบายปัญหาการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานคลื่น 1800 MHz ของ TRUE และ DPC" (ตอนที่ 1)
• "ท่าทีและข้อเสนอขององค์กรต่างๆ ต่อปัญหาสัมปทานคลื่น 1800MHz"(ตอนที่ 2)
• "สัมภาษณ์ กสทช. ประวิทย์ ลี่สถาพรวงศา ถึงปัญหาสิ้นสุดสัมปทานคลื่น 1800MHz" (ตอนที่ 3) และแหล่งอื่นๆ

ในที่นี้ ผู้เขียนจะขอแสดงความเห็นต่อเนื้อหาที่คุณสุทธิพลเขียนในบทความทั้งสองวันดังกล่าว เฉพาะความคิดหลักๆ ดังนี้

1. การละเว้นไม่เรียกคืนคลื่นความถี่

ถ้าจะพูดให้ตรงจุด ประเด็นปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน 1800 MHz ระหว่าง บมจ.กสท. กับบริษัท ทรู มูฟ และ บมจ.กสท. กับบริษัท ดิจิตอล โฟน ไม่ได้เกี่ยวกับปัญหาการตีความบทบาทของ กสทช. ว่ากว้างแคบแตกต่างกันอย่างที่พยายามกล่าวอ้างแต่อย่างใด และก็ไม่เกี่ยวกับการที่มีคนอยากจะให้ซิมดับหรือไม่ดับ ที่กล่าวว่า “กลุ่มที่สนับสนุนแนวทางนี้ ก็มองว่า กสทช. คงไปทำอะไรมากไม่ได้ ต้องปล่อยให้ผู้บริโภครับกรรมไป ซิมจะดับก็ต้องดับ หาก กสทช. ไปดำเนินการอะไรก็จะเสี่ยงต่อการกระทำผิดกฎหมาย...” เป็นความเข้าใจผิดหรือสรุปความที่ผิดของคุณสุทธิพลเอง

ความเห็นทางกฎหมายที่เป็นประเด็นหลักในการประชุมเมื่อวันที่ 29 กรกฎาคม คือ กสทช.เป็นองค์กรฝ่ายปกครองที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมาย ต้องปฏิบัติงานให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายทั้งโดยเจตนารมณ์และโดยลายลักษณ์อักษร การออกมาตรการในฐานะผู้ควบคุมกำกับกิจการ (regulator) ไม่ว่าในเรื่องใด จะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญและกฎหมายไม่ได้ ผู้ที่เกี่ยวข้องในกิจการโทรคมนาคมทราบตั้งแต่ต้นว่ารัฐธรรมนูญฯ พ.ศ.2550 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 มีเจตจำนงให้มีการเปลี่ยนผ่านจากระบบสัมปทานไปสู่ระบบใบอนุญาตโดยเร็วที่สุด เพื่อให้มีการแข่งขันอย่างเป็นธรรมซึ่งจะเป็นประโยชน์กับประเทศและประชาชนสูงสุด

อย่างไรก็ดี ในช่วงการประกาศใช้บังคับรัฐธรรมนูญฯ นั้น มีผู้ประกอบกิจการซึ่งได้สิทธิใช้คลื่นความถี่โดยชอบด้วยกฎหมายค้างอยู่ รัฐธรรมนูญฯ จึงบัญญัติเป็นเงื่อนไขไว้ในบทเฉพาะกาลให้คุ้มครองสิทธิในกิจการหรือทรัพย์สินของผู้ประกอบการโทรคมนาคมในช่วงระยะเปลี่ยนผ่าน ว่าการเรียกคืนคลื่นเพื่อนำไปจัดสรรนั้น ต้องไม่กระทบกระเทือนถึงการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาที่ชอบด้วยกฎหมายที่ได้กระทำขึ้นก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ จนกว่าการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้นจะสิ้นผล และพระราชบัญญัติทุกฉบับที่เกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมฯ รวมทั้งแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคมก็เดินตามแนวทางนี้มาโดยตลอด (ดูรายละเอียดในรายงานสรุปผลการเสวนาฯ หน้า 16 เป็นต้นไป)"

ดังนั้น กสทช. จึงมีหน้าที่ต้องเตรียมการทุกด้านไว้ให้พร้อม โดยการหามาตรการที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายทั้งหมดมาพิจารณาเสียแต่เนิ่นๆ และในระหว่างบรรดามาตรการที่ชอบด้วยกฎหมายนั้น กสทช. จะต้องเลือกมาตรการที่เหมาะสมที่สุด ทั้งหมดนี้จะต้องดำเนินการให้แล้วเสร็จก่อนสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน

ประกาศฯที่กำหนดให้มีการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ต่อไปแม้สัญญาสัมปทานจะหมดอายุลงแล้วย่อมไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายเพราะ ในเรื่องนี้ รัฐธรรมนูญและกฎหมายเขียนไว้ชัดเจนว่า เมื่อการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้นสิ้นสุดลง ให้สิทธิในการประกอบกิจการบนคลื่นความถี่ตามสัญญาของผู้รับสัมปทานสิ้นสุดลง และแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่กำหนดให้ กสทช.ต้องเรียกคืนการใช้คลื่นกลับมา บทบัญญัตินี้ผูกพันให้ กสทช. ต้องไม่กระทำการใดๆ อันมีผลเป็นการขยายระยะเวลาการใช้คลื่นความถี่ตามสัญญานั้นออกไปอีก ไม่ว่าเป็นการถาวรหรือชั่วคราว ซึ่งทุกฝ่ายในกิจการโทรคมนาคมล้วนทราบหลักการนี้มาตั้งแต่ต้น ทั้งที่เป็นผู้ถือครองคลื่นรายเดิมและผู้ประกอบการที่รอการประมูลจัดสรรคลื่นใหม่ รวมทั้งทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับระยะเวลาการสิ้นสุดสัญญานี้แล้วทั้งสิ้น และมีความหวังว่าประเทศไทยจะเข้าสู่ระบบใบอนุญาตเต็มรูปแบบภายหลังปี พ.ศ.2561 อันเป็นปีที่สัญญาสัมปทานฉบับสุดท้ายหมดอายุลง

ดังนั้น การละเว้นไม่เรียกคืนการใช้คลื่น หรือการออกกฎหรือมาตรการใดๆ ที่มีผลเป็นการขยายระยะเวลาการใช้คลื่นออกไปจากสัญญาที่สิ้นสุดอายุลง จึงเป็นการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญและกฎหมาย ไม่ว่าจะเรียกมาตรการนั้นหรือกฎนั้นว่าชื่ออะไรก็ตาม มิฉะนั้นแล้วจะเท่ากับว่าประเทศไทยก็จะไม่เห็นแสงสว่างจากปลายอุโมงค์เสียทีว่าจะเข้าสู่ระบบใบอนุญาตที่แท้จริงได้เมื่อใดกันแน่ หาก กสทช. อ้างความจำเป็นแบบนี้อีกในอนาคต และใช้ดุลพินิจดำเนินงานในทางที่ส่งผลให้บทบัญญัติของกฎหมายไม่มีสภาพบังคับ

นี่จึงไม่ใช่เรื่องแนวการตีความที่เห็นแตกต่างกันระหว่างนักทฤษฎีกับนักปฏิบัติ หรือว่าใครตีความแล้วทำให้ซิมดับหรือห้ามซิมดับ แต่เป็นเรื่องหลักการที่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ.2550 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ มาตั้งแต่ต้น และทุกฝ่ายก็รับรู้ร่วมกันมาตลอด

หมายเหตุ ผู้เขียนเห็นว่าบทความนี้เป็นหัวข้อที่อาจเป็นที่สนใจ และเป็นประโยชน์ต่อชุมชน blognone จึงได้ส่งบทความนี้มาลง โดยผมได้รับอนุญาตจากผู้เขียนให้เผยแพร่เรียบร้อยแล้ว