จากกรณีปัญหาการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานคลื่น 1800MHz ในวันที่ 15 กันยายนนี้ (บทความชุด ตอนที่ 1, ตอนที่ 2, ตอนที่ 3) วันนี้โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ร่วมกับส่วนงาน กสทช. ประวิทย์ ลี่สถาพรวงศา สำนักงาน กสทช. จัดงานประชุมเรื่อง "ปัญหาทางกฎหมายกรณีการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานคลื่น 1800MHz และแนวทางการแก้ไขปัญหา" ที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ผมไปร่วมงานมาด้วย เลยจดประเด็นที่นักวิชาการด้านกฎหมายนำเสนอ + อัดเสียงพูดในงานสัมมนามาเผยแพร่ เพื่อเป็นประโยชน์ทางวิชาการต่อไปครับ

รวมเหล่านักกฎหมาย:ถกนิติศาสตร์ กรณี คลื่น1800หมดสัมปทาน ดำเนินรายการโดย วัฒนชัย วินิจะกูล #กสทช #คลื่น1800 pic.twitter.com/JHqKLGrkop

— NBTCrights (@NBTCrights) July 29, 2013

ผศ.ดร. จันทจิรา เอี่ยมมยุรา หัวหน้าโครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ขอนำเสนอประเด็นสรุป 3 ประเด็น ส่วนประเด็นสุดท้ายคือแนวทางการแก้ปัญหา ขอให้วิทยากรท่านอื่นๆ ร่วมเสนอความเห็น

1) ใครมีอำนาจถือครองคลื่น 1800MHz หลังสิ้นสัญญาสัมปทาน

เรื่องนี้มีผู้เกี่ยวข้อง 2 ฝ่าย คือ กสทช. ที่อาศัยหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ และ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ กับฝ่ายของรัฐวิสาหกิจผู้ให้สัมปทานคือ CAT/TOT ซึ่งในกรณีนี้นักวิชาการส่วนใหญ่มองว่า กสทช. เป็นผู้ถือครองคลื่นตามกฎหมายระบบใหม่ ส่วนรัฐวิสาหกิจเปลี่ยนสภาพตัวเอง จากการเล่น 2 บทบาท (ผู้กำกับดูแล/ผู้ประกอบการ) มาเหลือบทบาทเดียวคือ ผู้ประกอบกิจการ สถานะเท่ากับเอกชนรายอื่น

เมื่อสัญญาสัมปทานสิ้นสุดลง ตามระบบกฎหมายใหม่ คลื่นจะกลับไปที่ กสทช.

2) กสทช. มีอำนาจกำหนดการคุ้มครองชั่วคราวให้ยืดระยะเวลาการให้บริการอีก 1 ปีตามร่างประกาศฯ ของ กสทช. หรือไม่

จากการศึกษาร่างประกาศฯ นี้ พบว่ามาตรการในประกาศมีผลเหมือนการ "ขยายสัญญาสัมปทาน" โดยไม่มีการประมูล

คำถามคือฐานอำนาจทางกฎหมายของ กสทช. คืออะไร จากการศึกษารัฐธรรมนูญปี 50 และ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ ไม่พบฐานอำนาจตามที่ กสทช. กล่าวอ้าง

• มาตรา 27 (13) ของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ ที่ให้ กสทช. คุ้มครองสิทธิผู้บริโภคไม่ให้ถูกเอารัดเอาเปรียบ จากถ้อยคำในกฎหมายเป็นการกำหนดหน้าที่โดยทั่วไป แต่ไม่ได้มอบอำนาจให้ กสทช. ในการออกกฎใช้บังคับเลย
• มาตรา 83-84 ของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ มุ่งกำหนดให้ กสทช. กำหนดระยะเวลาคืนคลื่นใหัชัดเจน ใช้กับคลื่นที่ไม่มีกำหนดชัดเจนก่อนกฎหมายประกาศใช้ แต่คลื่น 1800MHz มีระยะเวลาชัดเจน ดังนั้นจึงไม่สามารถนำ 83-84 มาใช้ได้ ดังนั้นถ้าคลื่นมีอายุชัดเจน กสทช. จะยืดหรือขยายระยะการถือครองคลื่นไม่ได้
• มาตรา 20 พ.ร.บ. ประกอบกิจการโทรคมนาคม กำหนดว่าห้ามการหยุดให้บริการ ดังนั้น กสทช. สามารถกำหนดเรื่องการ "พัก" การให้บริการได้ แต่กฎหมายไม่ได้บอกให้ กสทช. "ยืด" ระยะการให้บริการ

3) มาตรการที่กำหนดในร่างประกาศ ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

ถ้าพิจารณาประเด็นที่สองแล้วว่าไม่มีอำนาจ ความจริงไม่ต้องพิจารณาประเด็นที่สามเลย แต่ก็ขอแสดงความคิดเห็นประกอบในเชิงวิชาการด้วย

โดยรวมเห็นว่ามาตรการในร่างประกาศฉบับนี้ "ไม่ชอบ" ด้วยกฎหมาย เพราะ

• มาตรการในประกาศ ไปริดรอนสิทธิของบุคคลภายนอกคือผู้ให้สัมปทาน (CAT) เพราะตามหลักแล้วเมื่อสัญญาสัมปทานหมดลง ผู้ประกอบการ (CAT) มีเสรีภาพในการประกอบกิจการตามใจตน จะจับมือกับพันธมิตรรายใดก็ได้ แต่ กสทช. ไปกำหนดว่า CAT ต้องให้ TRUE/DPC ใช้โครงข่าย และใช้ฐานข้อมูลลูกค้าของ TRUE/DPC
• ผู้บริโภคก็ถูกลิดลอนสิทธิ เพราะถูกบังคับให้ไปอยู่กับผู้ประกอบการรายใด และต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการย้ายค่ายเองถ้าต้องการย้าย

ร่างฉบับนี้ยังก่อให้เกิดความเท่าเทียม-ไม่เสมอภาคในหมู่ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคม โดยเฉพาะเรื่องค่าธรรมเนียมที่กำหนดให้ผู้ใช้คลื่น 1800MHz ต้องจ่ายค่าธรรมเนียมเท่ากับผู้ใช้คลื่น 2100MHz แต่อย่าลืมว่า 1800MHz ไม่ต้องประมูล ส่วน 2100MHz ต้องประมูลมา ก็เกิดความไม่เท่าเทียมกัน และคำถามว่า กสทช. ใช้อำนาจอะไรกำหนดค่าใช้จ่ายในการใช้คลื่นให้เท่ากัน

ดร. ปิยบุตร แสงกนกกุล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

กสทช. เป็นหน่วยงานทางปกครอง การกระทำใดๆ ของ กสทช. จะต้องชอบด้วยกฎหมาย ตามหลักคือ

• กฎหมายต้องให้อำนาจเสียก่อน
• กระทำแล้วต้องไม่ขัดตามกฎหมาย

ร่างประกาศนี้พิจารณาดูแล้ว ไม่มีฐานอำนาจให้เลย แถมเนื้อหาเองก็ขัดกับกฎหมายของ กสทช. เองด้วย นั่นคืออนุญาตให้ 2 บริษัทนี้ใช้คลื่น 1800MHz ได้ต่อไป

กสทช. มักอ้างเรื่องซิมดับ เลยต้องออกมาตรการคุ้มครอง แต่ตัวมาตรการของ กสทช. เองก็ต้องชอบด้วยกฎหมายด้วย ไม่ใช่อ้างว่าคุ้มครองผู้บริโภคแล้วจะทำอะไรก็ได้

ถ้า กสทช. ออกประกาศฉบับนี้ ใครสามารถฟ้องได้บ้าง?

• ตามมาตรา 42 ตามกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง กำหนดให้ประกาศฉบับนี้อยู่ภายใต้อำนาจของศาลปกครอง ศาลสามารถเพิกถอนได้
• ผู้ให้บริการคู่แข่งที่เห็นว่า ประกาศฉบับนี้ออกแล้ว ตัวเองเสียหาย สามารถยื่นฟ้องได้
• ศาลปกครองไทยอนุญาตให้กลุ่มบุคคลฟ้องได้ มูลนิธิหรือสมาคม นิติบุคคลต่างๆ ฟ้องได้ ต้องดูว่าวัตถุประสงค์เกี่ยวข้องกับประกาศฉบับนี้หรือไม่ เช่น สมาคมมีวัตถุประสงค์ด้านการแข่งขันโดยเสรีในตลาดโทรคมนาคม ก็สามารถยื่นฟ้องได้
• กฎหมายศาลปกครองไทยได้อิทธิพลมาจากฝรั่งเศส ที่กำหนดให้บุคคลทั่วไปฟ้องทางปกครองได้ (เพิกถอนประกาศได้) แต่ในกฎหมายไทยใช้คำว่า "ผู้ใด" ยังต้องตีความกันว่าหมายถึงอะไรกันแน่

ดร. ปิยะบุตร บุญอร่ามเรือง รองคณบดีฝ่ายวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย

เรื่องนี้มีผู้มีส่วนได้เสียทั้งหมด 5 ฝ่าย

1. รัฐ (กสทช)
2. ผู้ประกอบการ 2 ราย
3. ผู้บริโภค
4. ผู้ประกอบการที่รอใช้คลื่น
5. ผู้บริโภคที่รอใช้คลื่น

เราไม่ค่อยพูดถึงกลุ่มที่ 4-5 เท่าไรนัก แต่ต้องไม่ลืมว่าคลื่น 1800MHz เป็นคลื่นมีมูลค่า ในทางเทคนิคชัดเจนว่าเอาไปทำ LTE ได้ ดังนั้นการที่เก็บคลื่นไว้ก็ทำให้กลุ่มที่ 4-5 เสียประโยชน์ด้วยเหมือนกัน

แนวทางการแก้ปัญหาในปัจจุบันของ กสทช. เสนอเป็นสามขั้นคือ ถ่ายโอน > คืนคลื่น > ประมูลใหม่

ประเด็นที่เป็นปัญหาคือเราจะต้องถ่ายโอนลูกค้าทำไม เราจำเป็นต้องขนคนออกจากคลื่นนี้หรือเปล่า? เราอาจไม่ต้องขนคนออกก็ได้ แต่ต้องไปแก้เรื่องการคืนคลื่น

แนวทางที่ควรจะเป็นคือทำขนานกัน สองเรื่องอย่าเอามาปนกัน

• จัดการเรื่องคืนคลื่น > แล้วจัดการประมูล
• ระหว่างนั้นต้องดูแลสิทธิผู้ใช้บริการควบคู่ไปด้วย

ตัวเลขลูกค้า 17 ล้านรายไม่เคยถูกแยกแยะออกมาชัดเจนว่า ลูกค้าเหล่านี้มีสัญญาเหลือกันกี่ปี กี่เดือน ซึ่งอาจไม่เยอะเท่ากับ 17 ล้านก็ได้

เคสของสัมปทานไทยหายาก แต่เมืองนอกมีการเปลี่ยนโครงข่ายโดยการซื้อบริษัทกันเยอะ กรณีของ Sprint ซื้อ US Cellular ทำให้ผู้บริโภคต้องเปลี่ยนเครื่องเพราะซื้อคลื่นแล้วเปลี่ยนโครงข่าย ผู้ให้บริการให้เวลาลูกค้าเพียง 1 เดือนในการเปลี่ยนเครื่อง มีโปรโมชันเครื่องราคาถูกให้ แต่สุดท้ายภาระค่าใช้จ่ายเป็นเรื่องของผู้บริโภค

ในเชิงกฎหมายแล้ว การประเมินผลกระทบการกำกับดูแล (เชิงสิทธิหน้าที่) มีได้ 3 แบบ

• เชิงกำหนดให้กระทำการ (persciptive)
• เชิงอนุญาตให้กระทำการ (permissive)
• เชิงห้ามไม่ให้กระทำการ (prohibitive)

ในร่างประกาศ กสทช. ฉบับนี้สร้างคำว่า "ระยะเวลาความคุ้มครอง" (ข้อ 3 ในประกาศ) ถือเป็นการอนุญาตให้กระทำ (perscriptive) ซึ่งการขยายระยะเวลาคืนคลื่นเป็นโจทย์ของรัฐ ไม่ใช่ของประชาชนที่ต้องสนใจ

แต่มาตรการที่เหลือในร่างประกาศอีก 7 ข้อ (ข้อ 4-10) เป็นแนว instructive บอกการดำเนินการอย่างกว้างๆ บอกว่าจะทำอะไรบ้าง แต่ไม่ยอมบอกรายละเอียดว่ามีเงื่อนไขอย่างไร เนื้อหาส่วนนี้ไม่มีคุณค่าจะออกเป็นประกาศด้วยซ้ำ เพราะ กสทช. กลับมอบหมายหน้าที่ให้ผู้ประกอบการเป็นคนคิดว่าจะคุ้มครองผู้บริโภคอย่างไร ต้องถามว่ามันคุ้มครองผู้บริโภคตรงไหน

สรุปว่าประกาศ 8 ข้อ มีเรื่องคืนคลื่น 1 ข้อ (ซึ่งเป็นเรื่องของรัฐ) แต่เรื่องสิทธิผู้ใช้บริการ กลับไม่มีความชัดเจนใดๆ เลย

ข้อเสนอ

• คลื่นคืนเลย
• ระหว่างนี้ กสทช. ต้องสรรหาผู้ให้บริการชั่วคราว ซึ่งก็ต้องหากระบวนการทางกฎหมายที่สังคมยอมรับ
• รีบประมูลทันที

ปกติแล้ว ผู้ให้บริการรายใหม่ต้องรับเงื่อนไขการให้บริการเดิม (เช่น ต้องมีบริการ 2G/SMS) ให้กับลูกค้าที่รับไปแล้วด้วย แต่แทบไม่มีคนพูดถึงกันเลย

หลักเกณฑ์การคุ้มครองผู้ใช้งานโดยทั่วไป

• ต้องบริการต่อเนื่อง ไม่มีการหยุด
• เงื่อนไขการให้บริการ-อัตราค่าบริการ เทียบเท่าหรือดีกว่าของเดิม
• ให้ลูกค้าย้ายเครือข่ายตามความสมัครใจ

สรุปว่าร่างประกาศฯ ฉบับนี้ไม่เพิ่มสิทธิผู้บริโภคเลย แค่มีชื่อว่าคุ้มครองผู้บริโภค แต่ดันไปขยายระยะเวลาการคืนคลื่นให้เอกชน

ผศ.ดร. กิตติศักดิ์ ปรกติ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ต่อให้ กสทช. รู้เรื่องการสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน อย่างช้าที่สุดก็คือเดือนกันยายน 55 โดยนับจากคณะอนุกรรมการที่ปรึกษากฎหมาย กสทช. ส่งรายงานเข้า กสทช.

ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายหลายคนมาประชุมกันช่วงเดือนเมษายน 56 เห็นตรงกันว่าเจตนารมณ์ของกฎหมาย ต้องคืนคลื่นตามแผนแม่บท ไม่มีทางบ่ายเบี่ยงเป็นอย่างอื่นไปได้

กรณีนี้เราจะเห็นว่า อนุกรรมการที่ปรึกษากฎหมายของ กสทช. เอง, ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายภายนอก รวมถึงนักกฎหมายทั่วไป เห็นตรงกันหมดว่าขยายระยะเวลาไม่ได้

ลองเทียบเคียงกับกรณีใกล้ๆ กันคือการคืนพัสดุของราชการ ตัวอย่างเช่น รถยนต์หลวง มีไว้เพื่อประโยชน์แผ่นดิน ผู้มีตำแหน่งใช้งานเพื่อแผ่นดิน เป็นสาธารณะสมบัติ แต่ถ้าเก่าเก็บหรือแพงเกินไป สามารถแทงจำหน่ายได้ ความหมายคือบริจาคให้วัดหรือมูลนิธิได้ แต่มอบให้เอกชนไม่ได้ ต้องประมูลเท่านั้น

เคยมีคนไปขอมติ ครม. ว่าไม่ต้องทำตามระเบียบราชพัสดุได้ไหม ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกาบอกว่าทำไม่ได้ เว้นแต่ ครม. จะไปสั่งแก้ระเบียบราชพัสดุเอาไว้ก่อน ถ้าฝ่าฝืนระเบียบนี้ก็ถือว่า ครม. ฝ่าฝืนกฎหมาย จะโดนข้อหาใช้อำนาจหน้าที่โดยมิชอบ ครม. จะต้องรับผิดตามกฎหมายอาญา

ตามหลักแล้ว การโอนทรัพย์สมบัติแผ่นดินไปให้ใครก็ตามจำเป็นต้องใช้อำนาจที่ระบุไว้ในกฎหมายเฉพาะ ซึ่งในที่นี่คือ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่น ที่เขียนไว้ชัดเจนว่าให้โอนคลื่นด้วยการประมูล

ในกรณีว่า กสทช. พยายามหาทางออกอื่นในเชิงกฎหมาย เช่น อ้างว่าเป็นเหตุจำเป็น กสทช. ก็ต้องแสดงให้เห็นว่าเป็นเหตุจำเป็นหรือเหตุสุดวิสัย แต่ตัวของ กสทช. ก็เคยพูดในสื่อ บอกว่ารู้ปัญหานี้อยู่ก่อนแล้ว บังเอิญเดินหน้าช้าเพราะปัญหาเรื่องการเดินเอกสาร แบบนี้อ้าง "เหตุจำเป็น" ไม่ได้

คำว่า "เหตุจำเป็น" ในทางกฎหมาย จำเป็นต้องเป็นเหตุที่เกิดขึ้นโดยไม่คาดหมาย และตัวเองไม่มีส่วนเกี่ยวข้องอยู่ด้วย ซึ่งกรณีนี้ กสทช. คาดเดาได้อยู่ก่อน และมีส่วนเกี่ยวข้องตรงให้มันช้า ก็ยิ่งไม่มีทางอ้างได้ในทางกฎหมาย

ทางออกมีสองทาง

1. จัดประมูล ซึ่งตอนนี้ก็คงไม่ทัน
2. แก้แผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ ที่กำหนดการคืนคลื่นเอาไว้ให้ยืดระยะเวลาออกไป

แน่นอนว่าการแก้แผนแม่บทฯ จำเป็นต้องรับฟังความคิดเห็น ต้องอ้างประโยชน์สาธารณะ และจะโดนโจมตีแน่นอนว่ายืดระยะเวลาเพื่อให้ประโยชน์กับเอกชนหรือเปล่า แต่ก็ถูกโจมตีน้อยกว่าการออกประกาศเพื่อยืดระยะเวลาคืนคลื่นแน่

อีกหนทางที่เป็นไปได้ถ้าจวนตัวจริงๆ กสทช. อาจใช้วิธีขอให้รัฐบาลออกเป็นพระราชกำหนดได้ ซึ่งก็คงถูกด่าบ้าง แต่อย่างน้อยก็มีฐานอำนาจทางกฎหมายไปใช้บังคับได้

วีรพัฒน์ ปริยวงศ์ นักกฎหมายอิสระ

อันนี้ไม่ได้จดประเด็นสรุปมา มีแต่คลิปเสียงนะครับ (อ่านโพสต์ของคุณวีรพัฒน์ใน Facebook)

ข่าวรายงานจากสำนักข่าวอื่นๆ

• ไทยรัฐ: ชี้ร่างประกาศ 1800 ขัดกฎหมายฟันธงออกไม่ได้
• ไทยโพสต์: จวกร่างคุ้มครองคลื่น1800ขัดกม. กสทช.รุมสวด'หมอลี่' ดีแทคฟุ้งยอดไตรเน็ตพุ่ง
• สำนักข่าวอิศรา: นักวิชาการประสานเสียง กสทช. "ไม่มีอำนาจ" ขยายเวลาคืนคลื่น 1800
• INN: กสทช.จัดเส​วนาหาทางออ​กคลื่น1800​หมดอายุ